domingo, 16 de diciembre de 2012

El duro costo de tener la razón

Por Pablo Abdón Torres Barthe (*)
La prensa K realiza extraordinarias observaciones dominicales sobre el fallo del juez Horacio Alfonso. Algunos, como es el caso de Roberto Caballero, resultan ya exégetas del metamensaje del magistrado. Sin tantas ambiciones pero un conocimiento jurídico mucho más importante que Caballero, el autor ofrece una lectura totalmente diferente del fallo, y que sin duda debería provocar la atención de los abogados de Grupo Clarín
El fallo del juez Horacio Alfonso que acaba declaró este viernes 14/12 la constitucionalidad del artículo 161 de la Ley de Medios, está siendo muy festejado por el oficialismo. Sin embargo, ¿es una verdadera victoria en su pelea contra Clarín, o tan sólo una victoria pírrica? 

Para dilucidar eso, debemos examinar los puntos claves del dictamen.

En punto segundo del su fallo, Alfonso deja sin efectos las medidas cautelares vigentes. ¿Qué significa esto? El punto es técnicamente correcto dado que toda cautelar siempre requiere tres requisitos para su concesión: 
> Verosimilitud en el derecho: Esto es que lo reclamado en la demanda  tenga a primera vista cierta razonabilidad que amerite su dictado.
> Delimitación temporal: Que se encuentre delimitada temporalmente a los efectos de que no se convierta en una sentencia definitiva de hecho.
> Contracautela:  Un requisito no aplicable dado que no fue utilizado.
Ahora bien, los dos primeros requisitos tienen que existir si o si para el otorgamiento de una medida cautelar. Lo que sucede en el caso Clarín es que el juez, al haber fallado a favor de la constitucionalidad de los art. 161 y 45 de la ley de medios, destruyó la presunción de la verosimilitud en el derecho. Elimina uno de los requisitos fundamentales para que siga vigente la cautelar lograda por el Grupo Clarin, pues la verosimilitud en el derecho ha caído en desgracia.

¿Cuándo podría ser aplicada la ley?

No puede ser aplicada inmediatamente, de ninguna manera. Una sentencia de primera instancia no es firme ni puede una medida cautelar sin efecto desde el primer día en que se comunica.

Sólo cuando una sentencia adquiere firmeza es que puede ser ejecutada y, conforme el art. 244 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN), esto sucede a los cinco días de notificada la misma a las partes, sin que se haya interpuesto recurso de apelación por alguna de ellas.

Cabe aclarar que ahora el juez Alfonso convirtió en días hábiles los plazos al haber dejado sin efecto la habilitación de días y horas dispuesta por la Corte Suprema en su último fallo a partir de la notificación de la sentencia (considerando IX del fallo de Alfonso) en donde aclara que rigen los plazos del art. 132 del CPCCN. Los efectos prácticos de esta declaración es que los plazos serán más largos porque se cuentan en días hábiles.

¿Qué pasa si Clarín interpone un recurso de apelación contra la sentencia?

Parafraseando una conocida propaganda de productos farmacéuticos podríamos preguntar:“Doctor, ¿si la apelación viene, la cautelar vuelve?” La respuesta es no, la cautelar no vuelve. La medida cautelar ha fenecido por la razón ya explicada.

Pero, y ésta es la observación más importante de todas, por imperio de lo normado en el art. 243 del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN), la apelación presentada contra una sentencia definitiva se concede con efecto suspensivo. ¿Qué significa esto? Que la sola presentación de un recurso de apelación suspende la aplicación del fallo hasta la resolución del recurso o hasta al dictado de una sentencia que ponga fin al proceso.

¿Qué diferencia hay entre lo impuesto en el art. 243 del CPPN y una medida cautelar? No hay diferencia en los efectos prácticos: ambos supuestos hacen que la situación existente no pueda variar. Es más, el art. 243 tiene mayor rigidez que una medida cautelar. Esto es así porque el efecto suspensivo no es una concesión de un juez que la puede revocar en cualquier momento, sino que es una disposición legal insusceptible de ser revocada por cualquier juez.
¿Qué opciones tiene ahora el gobierno nacional? ¿Puede interponer el recurso extraordinario con salto de instancia conocido como “per saltum”? Pues, en principio no, dado que la sentencia al serle favorable no le causa agravio alguno, con lo cual no la puede apelar y ganar tiempo pasando directamente a la Corte Suprema.

¿Y entonces, cómo queda el asunto?
Seguramente Clarín apele el fallo. Está en su derecho de hacerlo. Eso conllevará, por ley, a que los efectos del fallo de Alfonso se suspendan hasta el dictado de una sentencia definitiva. Esto, en tiempos procesales normales insume, más o menos unos dos o tres años; este el plazo normal que tardan en resolverse dos instancias judiciales (la Cámara y la Corte Suprema).

En definitiva, la Ley de Medios tendrá plena vigencia para Clarín dentro de dos o tres años, a lo que debe sumársele que cuando se llegue a una sentencia definitiva, recién ahí comenzará a correr el plazo de un año para desinvertir, tal como ya lo expresó la Cámara de Apelaciones.
Dicho en otras palabras, recién en el 2015 el grupo Clarín se verá afectado en su composición actual.

El juez Alfonso al fallar a favor del gobierno lo coloco en un largo y sinuoso camino procesal para lograr la aplicación de la ley de medios contra el Grupo Clarín, máxime teniendo en cuenta que revocó la habilitación de días y horas dispuesto por la Corte Suprema.

Entonces, ¿este fallo beneficia a Clarín?

Paradójicamente, sí. Si el fallo de Alfonso hubiese sido desfavorable al gobierno, éste podría utilizar el per saltum y ahorrar tiempo. Sin embargo, como el fallo es desfavorable a Clarín, el gobierno no puede utilizar el per saltum y no puede saltear a la Cámara. Tampoco puede desinvertir hasta cinco días después de comunicado el fallo; hacerlo sería ir contra la ley procesal.
¿Resultado de esto? Si Clarín interpone un recurso de apelación el lunes suspenderá los efectos del fallo. Dos años de apelaciones y un año de desinversión nos llevan, como mínimo, al 2015.

El fallo de Horacio Alfonso ha matado la intención del gobierno de obligar a Clarín a desinvertir durante el mandato de Cristina. Sólo una reforma constitucional que permita la re-reelección podría conceder este deseo. Clarín ha ganado lo que el oficialismo quizás no tenga: tiempo.

¿Cuál es la moraleja? Que te den la razón no siempre es ganar.

(*) Pablo Abdón Torres Barthe. Abogado Independiente Especialista en Derecho Penal y Contravencional. Artículo publicado por Urgente 24 el 16 Diciembre de 2012.