viernes, 26 de abril de 2013

Cautelares: advierten que la reforma deja "indefensos" a argentinos a los que se les reclama una deuda impositiva

Por Gonzalo Chicote (*)
Expertos consultados aseguraron que será muy restringida la aplicación de estas medidas en caso de una contienda con la AFIP. Además, afirmaron que de concederse, se extinguirá como máximo en seis meses y hasta podría ser apelada por el Estado
Sin dudas, uno de los proyectos del paquete de reforma judicial propuesto por el Gobierno que más preocupación genera entre los particulares y hombres de negocios es el que regula la aplicación de medidas cautelares.
Sucede que esta iniciativa que ya fue aprobada por el Congreso apunta a restringir su utilización en los casos en que el Estado sea parte en un litigio.

Es decir, de acuerdo al texto aprobado los jueces sólo estarán habilitados a conceder una cautelar -solicitada por un particular o una empresa- cuando se trate de:
  • Sectores socialmente vulnerables.
  • Un hecho que comprometa la vida digna, conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria
  • Un caso en que se atente contra un derecho de naturaleza ambiental.
En materia tributaria, la sanción de esta iniciativa también tiene un alto impacto.
Esto es así dado que, hasta la aprobación del proyecto, los magistrados pueden concederlas en caso de considerar válido el pedido de quienes vean afectados sus derechos y garantías constitucionales, a causa del accionar del fisco. Por ejemplo, ante la baja del número de CUIT, la clausura de un local, la determinación de oficio de una deuda o si no le fuera autorizada lacompra de divisas.
En cambio, tras la reforma, esos mismos particulares y empresas ya no podrían recurrir -en estos casos- a una medida de este tipo que resguarde sus intereses y ponga "un freno" al fisco hasta tanto llegue la sentencia definitiva que resuelva la controversia.
Al respecto, Esteban Aguirre Saravia, abogado especialista en temas tributarios del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt, aclaró que la "prohibición genérica y amplia" a los jueces para dictar cautelares va en dirección contraria a la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Y recordó que el máximo tribunal concedió estas medidas por cuestiones impositivas "en casos en los cuales ha evaluado que el derecho de propiedad o de defensa de los contribuyentes debía primar por sobre el de cobro de una acreencia invocada por el Estado".

El experto, además, advirtió que "con esta nueva normativa, la AFIP podría modificar inscripciones en registros que tienen implicancias en 'recursos del Estado' sin límite alguno como, por ejemplo, efectuar bajas en el registro de Operadores de Granos, de Importadores y Exportadores, entre otros".

Y no sólo eso, sino que destacó que las autoridades tributarias también "podrían comprometer la subsistencia de cualquier tipo de explotación que se vea obligada a hacer frente a una pretensión fiscal, sin que el contribuyente pudiera invocar el derecho de aguardar al resultado final -de la eventual controversia- para así poder continuar con su operatoria".

"Se podrían afectar diversas garantías constitucionales, como el derecho de ejercer una industria lícita previsto en el artículo 14, el de propiedad consagrado por el artículo 17 y el de defensa reconocido por el artículo 18 de la Constitución Nacional", puntualizó.
En tanto, Iván Sasovsky, titular del estudio que lleva su nombre, destacó que la reforma "contiene una peligrosa carga que debe ser prevista y desarticulada en materia impositiva".
"Cuando hablamos de tributos, hacemos referencia a una obligación que tiene dos polos: uno pasivo -representado por el contribuyente- y un polo activo -en cabeza del Estado-", explicó el experto. 

Y agregó: "Entonces, si impedimos la utilización de medidas cautelares contra uno de esos polos,la relación de poder se profundiza, generando un desequilibrio jurídico cuyas consecuencias son, a esta altura de las circunstancias, inmensurables impensadas".
Asimismo, señaló que normalmente en estos casos el Estado puede "defenderse con mayor ventaja que las personas".

Sasovsky añadió que en lo que respecta a impuestos, "el Gobierno ya ejerce su poder de imperio al imponer cargas -por mandato constitucional- a los ciudadanos". 

"Si rompemos la posibilidad de que la Justicia accione sus mecanismos, como lo son las medidas cautelares contra el Ejecutivo, estamos impidiendo abiertamente que se haga justicia y que esa relación fisco-contribuyente tenga sentido de existir", concluyó el especialista.
    Determinaciones de oficio
    Los expertos consultados por iProfesional coincidieron en que la limitación de las cautelares perjudicará a quienes se presenten, por ejemplo, para reclamar contra la determinación de impuestos realizada por la AFIP.

    Al respecto, Agustina O'Donnell, socia del estudio Lisicki, Litvin & Asociados, remarcó que "uno de los aspectos más cuestionables de la reforma es el que obliga a los jueces a evaluar el otorgamiento de estas medidas tendientes a suspender los efectos de actos administrativos recurridos ante la Administración".

    Esto es así, según la experta, debido a que algunos de los nuevos requisitos que creó la norma serán "prácticamente de irrealizable cumplimiento", tales como "el que exige lademostración de perjuicios graves de imposible reparación ulterior".

    O´Donnell recordó que, hasta ahora y de acuerdo con la jurisprudencia, se concedían estos recursos en tanto "los contribuyentes pudieran acreditar meros perjuicios graves o una nulidad absoluta".

    Sólo seis meses para aplicar las medidas
    Los especialistas consultados por iProfesional coincidieron en advertir que existe otro problema que generaría la aplicación de la norma.
    Sucede que, aun cuando fuera concedida la cautelar, ésta tendría un plazo de duración "que no guarda relación con el que suelen transitar los procesos tributarios", advirtió O´Donnell.

    En efecto, la iniciativa estipula un período de 6 meses para juicios ordinarios y de 3 para los sumarísimos.  "Se corre así el riesgo de que los expedientes recién empiecen a tramitarcuando ya perimió la cautelar porque no le fijaron a la Administración plazos para resolver", resaltó la especialista. 

    Y destacó: "Sólo basta, para evitar que la medida cautelar otorgada tenga efectos, con que el Estado la apele".

    "La mera apelación es la herramienta para sortear el Poder Judicial que, según lo califican los propios magistrados, constituye un límite a las prerrogativas exorbitantes del Estado", concluyó la experta. 

    Más cuestionamientos
    Los tiempos y las limitaciones en la aplicación de estos recursos no son los únicos cuestionamientos que recibió la iniciativa.

    En efecto, Aguirre Saravia remarcó que otra de las objeciones planteadas es "la prohibición deimponer a los funcionarios públicos cargas personales pecuniarias".

    De esta manera, según el especialista, "se exacerban las facultades de los empleados del fisco en los procedimientos de inspección y, ante supuestos de incumplimiento de resoluciones judiciales, no serían pasibles de las sanciones conminatorias que fija el artículo 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación".

    Dicha norma establece que "las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas".

    El experto también mencionó la inconsistencia del proyecto con otras normas, por ejemplo, lacaducidad de una cautelar otorgada en sede administrativa por no apelar en el plazo de 10 días.

    "Esto choca con el artículo 25 de la Ley de Procedimientos Administrativos que establece un plazo de 90 días hábiles judiciales para promover una acción contenciosa", indicó.

    También mencionó el conflicto que genera "la preeminencia de la Cámara Contencioso Administrativo Federal o de Casación del mismo fuero para resolver cuestiones de competencia en colisión con el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación".

    Por último, cuestionó "la prohibición sobre que estas medidas coincidan con el objeto de la demanda principal".

    Qué es una medida cautelar
    Consultado al respecto, Sasovsky explicó que "el otorgamiento de una medida cautelarconstituye una respuesta 'momentánea' mientras se resuelve una cuestión de fondo". 

    "Es importante tener presente que es una herramienta con la que cuentan las partes y magistrados para poder organizar el proceso legal y, de esta forma, evitar que durante su transcurso el estado de situación se pueda ver afectado y -en definitiva- alguno de los derechos invocados se pueda ver quebrantado", sostuvo. 

    Además, aclaró que el otorgamiento de una medida cautelar no es automático, ya que "deben observarse tanto las cuestiones objetivas como subjetivas presentes en cada proceso, cuyos efectos son fundamentalísimos en la interposición de justicia entre los diferentes actores en una sociedad de derecho".

    "En consecuencia, no podemos perder de vista que el 'peligro en la demora' es el principio que justamente debe ser probado por el juez a la hora de disponer de una medida cautelar. Al resultar 'eternos' los procesos, éste requisito es fundamentalísimo", indicó Sasovsky. 

    Y concluyó: "En efecto, el magistrado tiene la potestad de que el peligro en la demora de su accionar genere la lesión de un derecho o garantía en juego. Pensar lo distinto resulta irresponsable".

    Argumentos no tan firmes
    Aguirre Saravia recordó que al momento de esgrimir los motivos que el Gobierno utilizó para reformar la aplicación de las medidas cautelares, se mencionaron los siguientes:
    • "La autonomía del derecho administrativo (que por la trascendencia de la norma se debería incluir a la autonomía del derecho tributario).
    • Antecedentes de la Corte Suprema.
    • Precedentes del derecho comparado.
    Sin embargo, para el experto "ninguno de los tres fundamentos consignados es correcto".

    Con respecto al primer punto, el especialista aclaró que "autonomía no es aislamiento, pues ninguna rama del derecho se basta a sí misma ni podría subsistir aisladamente". 

    "El derecho es uno solo y todas las disciplinas jurídicas son partes interdependientes de un todo orgánico", agregó.

    En cuanto a los antecedentes del máximo tribunal que configuran el segundo punto, Aguirre Saravia sostuvo que "se cita el fallo que limitó en un año el plazo de una medida cautelar del Grupo Clarín". 

    Al respecto, señaló que "no debe perderse de vista que la Corte en el precedente entendió que una cautelar no puede ser ilimitada ante el reclamo del Estado por la denuncia de especulación por parte de ese grupo en torno a la duración del proceso".

    Y agregó: "Es decir, un supuesto especial se transforma en la regla, aun cuando la Corte -con posterioridad al fallo- convalidó la extensión de la medida hasta el dictado de sentencia definitiva".

    "A todo evento, son innumerables los antecedentes recientes que han concedido estos recursos en pleitos tributarios hasta el dictado de una sentencia definitiva", agregó.

    Por último, respecto al derecho comparado, el especialista aseguró que en "ningún país de los relevados (España, Francia, Brasil, Chile, Perú y Uruguayexiste una restricción a las cautelares como la propugnada por el Poder Ejecutivo".
    (*) Gonzalo Chicote. Artículo publicado por iProfesional el 24 de Abril de 2013